事情摘要：“雙十一”年終大促將近，營銷戰打到了“雙十一”商標的使用上。10月30日阿里巴巴為雙十一預熱召開發布會時，京東發布《致全國媒體合作伙伴的一封信》指責阿里巴巴“用威逼利誘手段”對11月11日這個零售行業節日實行壟斷。蘇寧隨后跟進指阿里利用商標下“雙十一”禁令“合法但不義”。

阿里巴巴致媒體的函件稱阿里巴巴已經取得“雙十一”的注冊商標，并稱阿里巴巴集團授權天貓就雙十一商標享有專用權，受到法律保護，其他人使用是侵權行為。函件顯示，阿里希望廣告媒體拒絕為少數電商企業發布相關文案、視頻。并在最后以粗體稱發布者也承擔連帶責任。目前，所有電商已經被迫更換網站首頁。

    阿里稱京東制作了系列視頻嘲弄詆毀阿里“雙十一”，在廣告中使用“瞎淘”“假貨”將阿里巴巴和假冒偽劣關聯：“每年雙十一都有人想沾光，今年不厚道。”并表示：“我們自己的權利想什么時候行使就什么時候行使。”

    京東稱阿里以注冊了“雙十一”商標為名做出上述要求是借法律之名，行壟斷之實。京東還強調自己的6.18年終大促將一直開放，和各家電商一起競爭。

    蘇寧稱曾策劃“挑戰雙十一”的廣告，但也已經有預案，最終選擇“第二屆O2O購物節”做年終大促的推廣。

 

    從商標考慮，我國《商標法》規定：文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可作為商標申請注冊。經國家核準注冊的商標為“注冊商標”，受法律保護。商標通過確保商標注冊人享有用以標明商品或服務，或者許可他人使用以獲取報酬的專用權，而使商標注冊人受到保護。

商標侵權行為是指：行為人未經商標權人許可，在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，或者其他干涉、妨礙商標權人使用其注冊商標，損害商標權人合法權益的其他行為。侵權人通常需承擔停止侵權的責任，明知或應知是侵權的行為人還要承擔賠償的責任。情節嚴重的，還要承擔刑事責任。

    《商標審查》規定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志不得注冊為商標，但這些標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。該案中的“雙十一”這個名字指的就是11月11日的商家促銷活動，依照前述規定可能會被認定為商家11月11日集體促銷的通用名稱，也可能被認定為是一個表示促銷時間的描述性標識。

    智義信法務人員在中國商標網查詢發現“雙十一”商標一共有18個之多，其中阿里巴巴集團控股有限公司有三個商標，分別是第35類、38類和41類，涵蓋廣告、實業經營、實業管理、辦公事務、電信、教育、提供培訓，娛樂和文體活動等行業。除此之外，阿里巴巴集團還注冊了“雙十一狂歡節”“雙十一網購狂歡節”“雙11狂歡節”“雙11網購狂歡節”等共計11個和“雙十一”相關的商標。各類商標的注冊時間從2011年開始到2013年不等。阿里巴巴集團注冊商標的時間是2012年12月底，考慮到三個月公告期和商標證打印時間的因素，其獲得商標注冊證的具體時間應該為2013年4至5月間。

　  值得注意的是京東也在2013年申請了“京東雙十一”商標，涵蓋7大類，但商標均尚在申請中，尚未最終注冊完成。(前三是阿里巴巴集團控股在11年注冊的、已經注冊成功的部分商標；第四京東在14年注冊、正在申請；第五是其他申請人注冊的）

    一、阿里巴巴集團控股有限公司已經核準注冊：

 

 

 

    二、京東注冊：尚未注冊成功，正在申請當中

 

 

    三、其他企業注冊關于“雙十一”商標：

 

    那么面對阿里巴巴集團高舉的商標利劍，其他他電商從法律的角度考慮又該如何接招呢，下面我們從三點闡述說明：

1、對“雙十一”商標提起無效程序。

《商標法》第四十四條規定：已經注冊的商標，屬于通用名稱或描述性標識的，其他單位或個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。因為這個標識更應該屬于公共領域而不是作為一個企業的知識產權。“雙十一”年終大促雖為天貓發起，但多年來各大電商紛紛加入，2012年開始，甚至線下的零售百貨公司也發起同盟參與“雙十一”大促。每年“雙十一”前夕，各大電商都會在燈箱、戶外廣告、媒體廣告投放上拉開營銷宣傳戰。即便阿里巴巴要取得這個商標，也應該通過復審提交這個商標已經經過使用獲得顯著性的證據才行。但阿里巴巴既然已經輕松的直接獲得了這個商標，而這個商標的顯著性又存在先天不足，在使用的時候就要慎重考慮怎么用，因為如果使用不當，商標可能被無效掉。

針對上述程序商標評審委員會應當自收到申請之日起九個月內做出決定。當然，對商評委的評判不服的，還可以提起行政訴訟。不過，對無效申請，阿里巴巴也可以進行抗辯：雖然雙十一是一個描述性商標，但阿里巴巴通過自己的使用已經使這個名稱具有了顯著性，因此應當受到法律保護。

2、發送反通知函給媒體，告知不侵權。

既然阿里巴巴可以給媒體發函告知其他電商侵權，其他電商也可以發反通知函告知不侵權。理由是，各電商對“雙十一”的使用是描述性的，就是特指11月11日進行的促銷，因此是合理使用，不構成侵權。之前北京高院曾經規定過構成合理使用商標標識的三個要件：使用出于善意、不是作為自己商品的商標使用、使用只是為了說明或者描述自己的商品。但即便使用符合這些條件，問題是收到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒體，他們對此事是否侵權可能并不清楚，因此，反通知函的效果其實還是取決于后續的溝通力度，這是對雙方市場部門執行力的考驗。

3、提起確認不侵權之訴。

京東以及其他電商可以向所在地法院提起訴訟，要求法院確認其對“雙十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商標權，如果有必要，還可以申請訴訟禁令，要求法院禁止阿里巴巴向媒體發送侵權通知函。 

之后，阿里巴巴COO張勇在雙十一國際布局的發布會上稱：“雙十一不止屬于阿里巴巴，也屬于全體電商。”大有緩和各方情緒之意。

最后，“雙十一”商標之爭是一個很好的知識產權普法案件，知識產權同仁把握機會，充分博弈，公平競爭，向中國乃至全世界的知識產權界展現自己的風采。

 

    聲明：《智義信市場評論》所刊登的文章僅代表作者本人觀點，不能將其視為智義信事務所出具的正式法律意見或結論。如您需要進一步交流或探討，歡迎與本所聯系。